從檢察機關的自由裁量權談談對職務犯罪的控制

[關 鍵 詞]職務犯罪犯罪控制檢察機關的自由裁量權 近二十年來，我國的現代化建設和改革開放事業取得了巨大成就。然而，伴隨着巨大的輝煌，～現象的黑影也在不斷擴展，特別是職務犯罪呈蔓延之勢，已引起黨中央及社會各界的關注，採取了一系列打擊和預防職務犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但職務犯罪的勢頭似乎很難得到有效的遏制，並且呈現出很多新的特點。大案要案急劇增多，犯罪金額在幾十萬元、幾百萬元甚至上千萬元的屢屢出現；位高權重的領導幹部捲入職務犯罪的人數呈上升趨勢，在社會上造成極為惡劣的影響；有組織的團伙作案日益增加，如湛江走私案、廈門走私案令人觸目驚心；企業中的～現象日益嚴重，部分國有企業陷入虧損的原因之一，就是某些企業領導和其他經營管理人員對國有資產實施猖狂掠奪和恣意浪費而造成的；利用高科技手段進行的智能型犯罪使得職務犯罪更趨向複雜化。 面對如此嚴峻的形勢，黨和國家一直在尋找有效治理職務犯罪的良策，檢察機關作為國家的法律監督機關，肩負着法律賦予的查辦職務犯罪的重大職責，如何有效地控制職務犯罪成為一個重要的課題，本文擬從檢察機關的自由裁量權這一角度針對職務犯罪的控制進行一些探索，以期對職務犯罪治理的研究能有所裨益。 一、職務犯罪的控制 （一）、犯罪控制理論 1、犯罪控制的含義 迄今為止的歷史經驗表明，犯罪是可以控制的，但無從消失，犯罪是社會矛盾的綜合反映，是社會的伴生物，社會的存在，必然導致犯罪的存在，要消滅犯罪，除非消滅社會。我們在無法消滅犯罪的情況下，力爭控制犯罪也許是人類社會唯一的明智選擇。 犯罪控制是現實主義刑罰目的觀的體現。現代犯罪學的發展就是理想主義刑罰目的觀與現實主義刑罰目的觀相互交織、彼此矛盾而後者逐漸上升、佔據優勢的過程，理想主義刑罰目的觀是把刑法本位作為對付犯罪的基本模式，這一犯罪對策經過長期的實踐檢驗，面對的治安形勢依然是：犯罪率增長，案犯率上升。這自然引起人們的反思，同時使得現實主義刑罰目的觀逐漸佔據了上風。人們逐漸認識到：犯罪控制機制不能只侷限於刑罰範疇，因而產生了所謂的“非犯罪化”、“非刑罰化”政策，自由刑的替代措施，監獄管理制度上出現的所謂開放式監獄等等，犯罪控制不再侷限於刑罰。因此可以説，犯罪控制這一概念正是現實主義刑罰目的觀在刑罰目的和犯罪對策上的折射，它是指為了適應犯罪的基本規律，把犯罪遏制在一定範圍內或一定程度上的方法和手段。 在很長一段時期內，我國刑法學界佔優勢地位的觀點是：淨化社會，減少犯罪，以致最終消滅犯罪，在這種背景下“犯罪控制”的提法和認識都是根本不可能存在的。儘管在八十年代初，我國已經提出了對青少年犯罪採取綜合治理的思想，但對成年人犯罪仍然相信只有“嚴打”才能實現治安狀況的“根本好轉”，然而鐵的事實是犯罪率居高不下，大案要案持續上升。由此，人們相應理智地將消滅犯罪的提法逐漸調整為爭取治安狀況良好。這種變化反映了國家對犯罪基本規律的認識的進步，而對犯罪的科學認識是制定正確的犯罪對策和進行有效的工作的首要前提和重要保證。 2、犯罪控制的目標 從理論上説，犯罪控制的目標是不使犯罪蔓延、氾濫而保持在正常度之內。犯罪的正常度還不完全是指社會可容忍的犯罪率，因為犯罪率主要傾向於犯罪的量上，而犯罪正常度應該是在犯罪的質和量上都有所反映，因而是指在具體時空背景下社會對犯罪的質和量的可容忍的限度。客觀上應該從社會生產力和生產關係的發展來考察犯罪的正常度問題，因為犯罪植根於社會，也正由於此，衡量犯罪正常與否的標準本身就是一個複雜的系統，包括民族傳統、文化觀念、歷史條件、社會背景、現實需要、主觀力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一個可以被社會廣泛接受的結論。這個標準在現存歷史階段只是被人們模糊的感知，尚無法被具體的量化。基於此，我們認為可以從更深的層次——效果層次上來考察犯罪控制的目標。 犯罪控制最終極的目標也可以説是其最終要達到的效果應該是最大限度地保障社會穩定，為經濟發展提供一個良好的環境，因為生產力發展是人類社會發展的根本動力。在現階段的中國，犯罪問題是複雜的，而且是處於不斷的變化之中，任何單獨的一個部門的力量、一種手段都不足以控制複雜的犯罪問題。犯罪這種社會現象是主客觀原因相互影響、共同作用形成的“綜合徵”，只能用綜合的手段加以控制。而中國當前的第一要務就是發展，尤其是經濟的發展，所有的工作都應當圍繞這個大局，因此控制犯罪的所有手段也應該為這個大局服務，實現社會的長治久安，為發展營造穩定的社會環境。 （二）、職務犯罪控制的現狀 職務犯罪是一種具有特定身份的人員實施的與自身職務相關的犯罪行為，其本質是對權力的濫用和褻瀆，是權力運行過程中發生的權力異化和失控現象。在我國，職務犯罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利，濫用職權，不盡職責，侵害國家機關正常活動，致使國家和人民利益遭受重大損失，依照法律規定應受刑罰處罰的行為。職務犯罪的主要表現為貪污賄賂、挪用公款等經濟犯罪和瀆職侵權犯罪，是～現象最突出的表現形式。～與黨的性質、宗旨不符，反～鬥爭關係到我國改革開放的成敗，關係到黨和國家的興衰命運，是“關係黨和國家生死存亡的嚴峻鬥爭”。 中國治理職務犯罪的戰略正在向縱深推進，隨着工作進展和鬥爭不斷取得新的成果，治理的整體思路從標本兼治、更多地注重治標轉向標本兼治、以治本為主，也即從以打擊為主轉向以預防為主。檢察機關作為查辦職務犯罪的職能部門，一方面加大了嚴懲貪污賄賂、瀆職等職務犯罪的工作力度，另一方面強調了預防職務犯罪是遏制～的治本之策，並把預防職務犯罪工作納入到各級檢察機關的重要業務工作中去，運用檢察建議、辦案回訪、法律宣傳等手段，選擇適當的運作方式，積極開展具有檢察特色的特殊預防、個案預防、行業預防、隨案預防、社會預防等預防職務犯罪工作。同時在全社會建立起預防職務犯罪的網絡，動員全社會的力量強化對權力的監督，力圖從源頭上遏制職務犯罪。 這一預防為主、依法打擊的治理職務犯罪的理念，已經貫徹到反～鬥爭的各項

工作中去，並取得了一定的成效，但我們仍然應該看到要建立一個龐大、完善的預防職務犯罪的體系尚需時日，檢察機關除了運用預防和打擊這兩個基本手段對職務犯罪進行控制，應該還可以嘗試從檢察權的其他方面研究對職務犯罪的控制。根據犯罪控制的理論，職務犯罪控制的目標也應當是為經濟發展服務，在預防和打擊職務犯罪的同時，也要注重職務犯罪控制的社會效果和經濟效果，而檢察機關運用自由裁量權在一定程度上能達到這樣的效果。 二、檢察機關的自由裁量權 （一）、檢察機關自由裁量權定義及概念： 檢察機關刑事自由裁量權是指檢察機關在刑事法律適用過程中，在所適用的刑事法律規範內容允許的範圍內，根據自己認為適宜與否而在可以採取的多種法律行為中作出相應選擇的權力。我國法律所賦予的檢察機關的自由裁量權是通過檢察官在具體辦案運用法律過程中體現出來，即根據事實和法律，裁量決定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律後果並採取相應法律措施的權力。這種權力是我國憲法和刑事訴訟法所賦予的，該權力的運用貫穿於刑事訴訟的整個過程。 檢察官的自由裁量權是檢察官具體在刑事案件立案、偵查、起訴、和執行過程幾個階段中予以體現。依刑事訴訟的階段不同和國家刑事法律規定，這種刑事裁量權表現為：偵查立案裁量權、強制措施裁量權（批准逮捕裁量權）、審查起訴不起訴裁量權、抗訴裁量權，（可以引入刑事訴訟法相關法律條文）這些自由裁量權的行使是以尊重當前事實和法律為前提，而自由裁量中的自由僅僅是在一定限度內的自由，應受到特定條件的限制，逾越一些限制就意味着自由裁量權的濫用。 （二）、檢察機關自由裁量權的特點及行使原則： 我國檢察機關的自由裁量權有以下幾個特點： 1、自由裁量權具有程序權力屬性。 根據我國刑事訴訟法的規定，縱觀刑事訴訟的各個階段，檢察機關的裁量權是一種程序權力，但是這種程序權力如偵查立案裁量權、不起訴裁量權都有終止刑事訴訟程序的效力。這賦予了檢察機關較大的裁量權力。 2、自由裁量權具有使用上的靈活性。。 行使裁量權沒有人民法院那樣嚴格，既無須公開審理也無須控辯雙方質證，在刑事訴訟的多個環節都可以根據具體情況採取靈活的方式方法，及時處理髮現的問題。 3、裁量權具有效力的可變性。 對辦理案件的認識過程是一個逐漸深入的過程，可以通過合法的程序和有效的措施進行變更，從這種意義上講，檢察機關行使的裁量權具有可變性，這種可變性也是認識事物尊重客觀規律的表現。 4、裁量權的運用具有相對廣泛性。 根據我國刑事訴訟法的規定，人民法院的刑事裁量權只適用於案件審判階段，而檢察機關的裁量權涉及到從刑事案件的立案、批准逮捕（強制措施的適用）、審查起訴、審判監督和執行等刑事訴訟的全過程。檢察機關自己承辦的職務犯罪案件首先就需要進行刑事裁量。根據以上闡述的檢察機關自由裁量權的特點，筆者認為檢察機關的自由裁量權是一把雙刃劍，運用得當可以抑制和預防犯罪，產生好的社會效果和法律效果，運用不當極易激化社會矛盾，給權力濫用和～培育温牀。因此在我國現實條件下檢察機關運用自由裁量權應當明確一般指向性標準和原則，給社會公眾就具體問題有一正確判斷和合理預期，避免給人以不公正和暗箱操作之感，從而達到教育、預防和抑制犯罪的目的，從社會綜合效果上達到控制犯罪的目標。 筆者認為，檢察機關行使自由裁量權應遵循以下幾個原則： 1、依法原則。檢察機關進行自由裁量須在法律規定的範圍內進行，這是法制原則的基本要求。刑事訴訟活動所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事訴訟法》，法律有明確規定的，檢察機關依法行使法律賦予的權力就不應有所懈怠，也不得超越法律的授權，濫用權力。 2、犯罪主、客觀要件考察評價原則。檢察機關應通過考察犯罪嫌疑人、被告人的年齡、職業、犯罪目的、犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間、地點、社會危害後果以及犯罪嫌疑人的一貫表現行使自由裁量權，體現人性化。 3、保護被害人原則。檢察機關行使自由裁量權一定要事先充分考慮被害人的利益和意見。如果沒有被害人的理解和認同，或者嚴重損害了被害人的利益這無疑會引起社會公眾誤解，破壞社會穩定，同時也損害檢察機關司法活動的權威性和公正性。 4、體現教育、挽救、感化犯罪人的原則。我國已加入世界～保護公約，檢察機關行使裁量權在充分考慮社會利益的同時，必須考慮嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量權的行使不僅要體現我國懲辦與寬大相結合的刑事政策，也要體現刑罰個別化原則的法律思想，因此，檢察機關自由裁量的行使不僅要有利於教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔過自新，迴歸社會，從而化解矛盾，減少犯罪。而且也有利於合理有效地利用矛盾，進一步分化瓦解和打擊其他犯罪人，從而達到控制犯罪的目的。 5、維護公共利益原則。檢察機關肩負着維護國家穩定、打擊犯罪的職責，因此在自身承辦的職務犯罪案件和公安機關承辦的案件中，不但要嚴厲打擊犯罪，同時更需要維護社會公共利益和公共秩序。這要求檢察機關進行刑事裁量，必須權衡利弊，從有利社會大局和公共利益中取捨。 各國制定刑法的目的都不只為了單純地打擊犯罪，其終極目的都是為了維護社會的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度內。賦予檢察機關自由裁量權和審判機關自由裁量權都有其非常現實的意義。作為大陸法系國家的日本，主要通過檢察機關起訴的裁量權的行使來體現對主體人的關懷和保護，從而達到抑制和控制犯罪的最終目的，這裏的是否起訴的裁量權的行使事實上就起到了調解、緩和的作用；作為英美法系國家的美國，其檢察官也主要在三個方面行使自由裁量權：即決定起訴、決定撤訴和訴辯交易。美國80%的刑事案件都是通過訴辯交易終結，這樣既提高了訴訟效率，又緩解了激烈的社會矛盾。上述國家檢察機關裁量權的運用都可以隨着國家現實形勢的變化，刑事法律政策的變化，做出適當的調整，以保證在不同時期、階段有所側重。如美國許多檢察官建立了只起訴某類案的特殊政策，在二十世紀六十年代，聯邦最高檢察院把注意力集中在種族歧視案件上；從1978年到二十世紀九十年代，聯邦檢察官又在全力剪除黑手黨，起訴了一大批黑手黨分子。 我們知道，法律的剛性規定不可能精密到任何一切可能出現的具體

情況，涵蓋一切。正如美國經濟學家密爾頓·弗裏德曼所指出的那樣，法治並不能排除一切人的因素，“沒有任何法律可以得到如此精確的限定，以致避免的任何解釋問題；同時沒有任何法律能夠得到如此精確的限定，以致於明確地包含了一切可能出現的情況。”因此，法律必然給法律的實施者以有限的自主。硬性的法律和自由裁量權的關係決不是互相排斥，而是互相補充，從而對社會進行有效調控。國家立法者給予檢察機關一定的自由裁量權也是經過深思熟慮，而自由裁量權的行使可以使檢察機關及其工作人員根據案件的事實、證據和社會利益等各方面的實際情況，採取更適於該具體案件的處理辦法，使刑事法律所追求的公平、正義、秩序等價值得以實現。 三、檢察機關行使自由裁量權對控制職務犯罪的效果 1、符合刑罰個別化的理論，有助於犯罪人迴歸社會，更好地實現社會穩定。 在現代社會，刑罰的重心已由犯罪轉移到犯罪人。刑罰的個別化，是指適用刑罰時注重對犯罪人的教育改造，以防止犯罪人再犯罪為宗旨，刑罰已經不是回顧已然的犯罪而是前瞻未然的犯罪的手段。簡言之，刑罰以預防犯罪和再犯罪為其重要功能。從某種意義上講，檢察機關對自由裁量權的運用更有助於實現刑罰的這種功能。這是因為檢察官適用自由裁量權時必須進行利益權衡，要考慮對犯罪的預防、改造、震懾之功能。尤其是對於初犯等如果起訴後對其沒有好處，而對其不起訴他也可能不再犯，就應當做出不起訴決定。同時，監獄的改造效果難以令人滿意，原本期望通過改造犯罪使其迴歸社會，結果反倒使監獄成為誘發犯罪的搖籃。刑法的目的是阻止罪犯重新犯罪侵害公民，並規戒其他人不要重蹈覆轍。一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就足夠了。沒有哪個人經過權衡之後還會選擇那條使自己徹底、永久地喪失自由的道路，不管犯罪能給他帶來多少好處。 對於職務犯罪中一些惡性較小、數額不大的案件，檢察機關完全可以運用自由裁量權將其控制在最低限度的懲治範圍內，用行政處罰、治安處罰等手段代之以刑罰處罰，更有利於犯罪人迴歸社會。而且在實踐中，一些企業的正常運行離不開犯罪人，此時檢察機關採取何種恰當的強制措施就十分重要，甚至關係到企業的存亡、社會的安定。職務犯罪的性質決定了一旦犯罪人失去了職務，就不可能再實施職務犯罪，因此只要在法律允許的範圍內，採取非刑罰的手段已足以促使犯罪人悔過的情況下，都應當鼓勵檢察機關對自由裁量權的合理運用。現在提倡的人性化執法也正是自由裁量權的一種體現，檢察機關在執法活動中提高服務意識，尋求執法與為經濟建設服務的有機結合，盡力減少案件查處對家庭、企業和社會的影響，在更深的層次上實現職務犯罪控制的目標。 2、具有訴訟經濟效益價值，緩解檢察官壓力，提高辦案效率。 訴訟效益價值是指刑事訴訟程序的設計和運作符合經濟效益的要求，也就是指必須使刑事訴訟的操作符合經濟效益的要求，使司法資源的投入和消耗降低，同時使大量刑事案件較快地得到處理。世界各國在制定法律時除了要求儘量滿足公平、正義的價值外，還要考慮訴訟的經濟效益價值。在世界範圍內，在對付刑事犯罪的刑事訴訟過程中，各國司法機關面臨着一個共同的難題：一方面，犯罪數量居高不下，犯罪種類不斷增加，但與犯罪作鬥爭的人員卻相對穩定和無大的變化，使檢察官的偵查或者指控工作面臨很大的壓力；另一方面，傳統的訴訟程序繁瑣，效率低下，積壓了大量的刑事案件，羈押場所人滿為患，司法機關不堪重負。為適應治安形勢的變化，世界各國一方面簡化訴訟程序，實行簡易審理，一方面通過立法採用機會原則，賦予檢察官自由裁量權。 對於我國來説，這些訴訟途徑具有重要的借鑑意義。我國目前正處於社會主義市場經濟的轉型階段，國家財力比較緊張，司法經費遠遠不能滿足司法活動的需要，這就要求法律程序應儘量縮小訴訟成本而達到最大訴訟效益。我國當前職務犯罪的形勢是大案要案增多、捲入的～人數不斷上升，檢察機關應當把更多的精力投入到這些惡性較大的案件中去，而對其他一些不必要或者不應當進入訴訟程序的職務犯罪案件，檢察官可以依法運用自由裁量權使其在審查起訴階段終結，從而簡化了訴訟程序，縮短了訴訟時間，減輕了訴累，節省人力、物力等司法資源，提高了訴訟效率和訴訟質量，這也符合了職務犯罪控制的目標對經濟效果和社會效果的追求。 3、符合國際上“輕輕重重”的刑事政策趨向，有利於我國嚴打整治鬥爭的順利開展，有助於維護社會穩定。 上個世紀60年代以來，伴隨着犯罪率的不斷上升，世界各國刑事政策出現了兩極化趨向，簡言之就是法學界所謂的“輕輕重重”政策。“輕輕”是指對輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不深的犯罪，處罰更輕。採取這種寬鬆的刑事政策，一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會的條件，降低社會改造的難度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是為了減輕司法機關的負擔。“重重”是指對恐怖犯罪、嚴重侵犯公民人身財產安全的犯罪、經濟犯罪等更多地、更長期地適用監禁刑。在西方國家中，“輕輕重重”政策的重點並不一致，有的國家如美國，其刑事政策的重心是“重重”政策，有的國家如西歐國家，其刑事政策的重心是“輕輕”政策，有的國家則採用“輕輕”政策與“重重”政策相結合的政策。但不論是採用何種模式，西方國家一般都很注重發揮“輕輕”政策在犯罪控制和預防、社會改造、重新配置司法資源等方面的作用。由於“輕輕重重”政策在維護社會穩定中發揮了重要作用，“輕輕重重”政策也成為了西方國家刑事政策的主流。 我國從1983年開始執行的嚴打政策，可以説是與國際上的“重重”刑事政策不謀而合。但長期以來，由於諸多原因，司法機關在執行嚴打政策，強調“快捕快訴”、“從重從快”的同時，並沒有充分利用檢察機關自由裁量權的作用，導致出現司法機關負擔日益沉重、司法資源日益短缺的現象。筆者認為，在繼承和發揚我國嚴打政策優點的同時，有必要吸收“輕輕”政策的合理成分，在懲辦職務犯罪的執法活動中，恰當運用檢察機關的自由裁量權。這對於解決當前司法機關人員、經費不足，任務日益繁重的問題具有重要意義。同時，也能體現我國一向所倡導的懲辦與寬大相結合的刑事政策，教育、改造、預防、挽救

罪行較輕的人，實現刑法的最終目的，更有效地維護社會的長治久安。 四、檢察機關在實踐中運用自由裁量權 （一）、誤區： 如前文所述，犯罪控制是指把握犯罪的基本規律，將犯罪遏制在一定範圍內或一定程度上的方法或手段。其基本方法仍是抑止和預防，而檢察機關的自由裁量權是檢察機關合理運用法律和職權來抑制犯罪，使社會達到和諧和穩定。由此可見，檢察機關的自由裁量權是控制犯罪的特定手段之一。這種手段由於長期受到“重打擊”刑事政策思想的影響，在犯罪控制上存在着誤區，即檢察機關在運用自由裁量權控制犯罪時，不管是在制裁、改造犯罪人使其悔改不再犯罪的特殊預防上，還是在通過嚴厲打擊犯罪從而使普通人受到震懾作用而不敢犯罪的一般預防上，這種控制犯罪的方式，其核心仍是着重於體現了嚴厲打擊的威懾效果來控制犯罪（筆者在這裏並不是指這種方式的錯誤性，僅指這種犯罪控制的實踐存在着片面性）。這種片面性決定了檢察機關的自由裁量權僅為打擊服務，而忽視了另一方當事人（犯罪人）應有的權利，這不符合現代法治化的必然要求。 與此同時，隨着法治化進程的發展，現代法治在控制犯罪方面更多的在強調作為“人”的最基本的權利。法律的作用除了通過嚴厲打擊犯罪來達到震懾犯罪人使之不再犯罪或威懾一般人不敢犯罪以外，還強調在打擊犯罪的同時，保障犯罪人的基本權利，通過保障其權利以教育一般人來“恥”於犯罪。比如在英國，自二十世紀八十年代中期始，“最低限度標準”①的～觀念被廣泛提及，並逐漸在法律中佔據重要地位，犯罪人的～觀念受到普遍重視；在美國，新自然法學派佔統治地位的今天，其“權利論”和“法律～論”同樣逐漸取代“法律正義論”在刑事政策中佔據越來越重要的地位。在大陸法系的日本，其刑事政策強調犯罪抑止和預防要更多體現對“人”的“主體性尊重”和“犯罪人的處遇”。②即對不論犯罪原因如何明確，對策多麼有效，首先得充分考察對～的保護，尊重基於人格尊嚴理念的人道主義，考慮到人的意思自由或人格的主體性。在“犯罪人的處遇”上強調“處遇的個別化”（意即要考慮各個犯罪人的人格特徵及犯罪背景，選擇實施對其改造和重返社會適合的處遇方法）。 由此可見，現代法治的基本要求，已從單純的嚴厲打擊各類犯罪以達到預防和控制犯罪的手段，向“打擊與預防並重”、“充分尊重～”等多種控制手段並存的方向轉化。傳統的只單純依靠打擊來控制犯罪已不能適應現代社會的發展要求。因此，筆者本文將從另一個角度來論述檢察機關合理運用自由裁量權控制職務犯罪，力圖達到現代法治化的要求。 （二）、建議： 職務犯罪的辦理過程中，自反貪局偵查時，檢察機關的自由裁量權就可以得以體現。目前通行的做法是，檢察機關對於涉嫌犯罪的嫌疑人自偵查時起，只要能構成犯罪，一般會立案偵查，並按程序採取強制措施、移送審查起訴直至提起公訴。所有案件千篇一律，而對於個案的考慮不多。這種方式並不能説錯，但其造成的後果是所有犯罪得以打擊，表面上看似公平、公正，但在效果上卻不利於職務犯罪的有效控制。中國多年的反腐實踐證明，職務犯罪並不是越打擊越少，目前仍呈上升趨勢。由此，可見目前職務犯罪控制同樣存在的一些誤區。為此，筆者建議： 1、立案條件“寬容化”：本文已作過論述，立案雖有其法定的條件，、但一些特殊情形（見前文），檢察機關仍有自由裁量權。筆者認為，在職務犯罪的控制上，應當對於立案條件“寬容化”，意即對於一些特殊的職務犯罪的犯罪人，對其立案可不侷限於現有的立案標準，相應的提高其立案的條件。其核心是要個別案件區別對待。如反貪局在偵查過程中，要充分考慮和分析每案的犯罪數額、特點、原因和背景，以及立案與不立案偵查的利弊，對於部分犯罪數額雖已達犯罪數額標準的，但情節不夠嚴重，自已能主動坦白向組織交待犯罪事實的，同時對於國家和社會來説確能繼續作出貢獻的，檢察機關可以充分運用其自由裁量權，對於這些人員可以有條件的不予立案，而讓其在原單位“戴罪立功”，為國家和人類的發展作出其貢獻。這種思想已經得到最高檢的重視，為此在廣東珠海進行試點工作，對於五萬元以下的案件原則上不予立案，讓有關組織和單位責令其挽回國家損失，並單位的發展貢獻力量。有人擔心，這樣的做法是否有違現行的法律？筆者認為這種擔心是多餘的，我國有關法律、司法解釋和政策也有類似的規定：職務犯罪行為在受司法機關追究前主動向有關組織如實供述犯罪事實的，可以不受刑罰的追究；在指定時間內將違法所得財物上交到指定帳户，組織不追究其法律責任；職務犯罪雖達到一定數額，但具有某些法定情形的，依法可不予追訴等等，這些政策或立法並不是不想打擊職務犯罪，只是考慮到一些特殊情況，採取其他措施比單純的打擊職務犯罪顯得更為重要，也更為合情合理。 2、強制措施“嚴格化”：強制措施的運用僅是保障訴訟順利進行的手段，並不是所有案件都應該採取強制措施。在國外，特別英美法系國家，強制措施的決定權都由人民法院行使，其審核的依據是認為自由權是作為人的基本的權利之一，必須予以關押嫌疑人才有可能獲准對其實施強制措施。而在我國，逮捕權由人民法院最終行使的呼聲正日益高漲，實踐中我國逮捕權的濫用是其根本原因之一，據不完全統計，我國刑事案件被逮捕後由法院判處三年以下有期徒刑、拘役或管制乃至緩刑的佔百分之六七十以上。這多少反映出我國司法實踐中強制措施的隨意性，職務犯罪同樣如此。我們是繼續採取“嚴厲打擊”的思想政策來運用強制措施，還是適應形勢的需要，合理運用強制措施來控制犯罪呢？答案不言自明。筆者強調強制措施的“嚴格化”是指檢察機關在查辦職務犯罪行使其強制措施的自由裁量權時，應當嚴格把握強制措施的條件，體現～的精神和無罪推定的法法律思想，就應充分考慮到各方面的因素，權衡利弊，作出有利於國家和社會的決定，防止強制措施的隨意性。首先，犯罪嫌疑人作為“人”，他是自由的，無罪的，任何機關、團體和個人都不得隨意限制、剝奪其自由；其次，強制措施的行使，必須以保證訴訟順利進行為要件，不是對每一個犯罪嫌疑人都必須行使強制措施，首要考慮的是其不應該受到強制措施的束縛；第三，即使必須要採取強制措施的，檢察機關應當根據案件的進程及訴

訟的程序，合理的變更強制措施，強制措施不能“終身制”；最後，強制措施的行使應當充分考慮國家、社會和人民的根本利益，權衡利弊，作出最有利的決定。如我院在查辦一起受賄窩案時，該國有企業幾位負責人都不同程度的收受他人的錢物，但在檢察機關找其談話時不僅交待了偵查機關掌握的犯罪事實，還主動供述了偵查機關尚未掌握的其他犯罪事實，並且積極退贓。另外該國有公司在案發當年簽訂了大量的合同，如將該單位所有負責人員全部採取強制措施，則公司面臨全面破產，大量工人崗， 國家損失嚴重。我院經研究討論，認為犯罪嫌疑人犯罪事實都已基本交待清楚，同時不會影響訴訟的順利進行。而且，對他們採取強制措施會損害國家集體及人民的根本利益，所以我院決定對於上述人員全部取保候審。後上述犯罪嫌疑人不僅能認真悔改，同時為該單位取得相當大的利益，公司營利幾千萬元，上交國家財税幾百萬元，通過檢察機關自由裁量權的合理運用不僅有效控制犯罪，同時為國家獲取更大的利益。 3、不起訴制度“法定化”：筆者所指不起訴制度法定化，不是指立法的法定化，而是指司法的法定化，即檢察機關在適用法律時的法定化。我國刑事訴訟法明確而詳細的規定了不起訴的條件和程序，但要實踐中卻沒有很好的實施和貫徹。其原因就是在司法實踐中不起訴制度並未法定化，上級檢察機關甚至還將不起訴作為考核下級檢察機關的一個重要指標，將不起訴數額限定於一定的幅度之內，這顯然於法不合。筆者認為，絕對不起訴和存疑不起訴，實踐中只要出現就必須作出，不能為了所謂的“司法體面”問題而損害犯罪嫌疑人利益和權利；相對不起訴是檢察機關自由裁量的範圍，我們應該充分運用，為控制職務犯罪服務。具體而言，在查辦職務犯罪中，對於那些大要案，徹底損害黨和國家的利益，瘋狂斂財的犯罪分子，我們仍然要堅持打擊為主的方針，從重從快打擊犯罪；對於一些罪行顯著輕微的職務犯罪者，要堅持“抓大放小”的方針，不作犯罪處理；同樣，那些職務犯罪不是特別嚴重的， 我們應該根據情形，區別對待，死不悔改的，嚴懲不貽！ 對黨、國家和人民重大價值的，且其認罪悔罪態度較好的，我們應當本着治病救人的理論，讓其戴罪立功，為國家和人民作出其應有的貢獻。筆者所指不起訴制度的法定化就是指檢察機關在對於一些可能作出相對不起訴的犯罪嫌疑人，應當本着法定的精神，能夠作出的就一定作出。不能為了所謂的“指標”而損害國家、人民乃至犯罪嫌疑人的利益。當然，存疑不起訴的作出，檢察機關應當把握好一個原則，那就是職務犯罪案件本身不夠嚴重，犯罪嫌疑人有認罪悔罪態度，而對於國家人民將有重大貢獻的，能在一定範圍內徹底控制職務犯罪現象可能的，只有這樣，我們的不起訴制度才能發揮其應有的作用。 4、辦案制度的“人性化”：辦案制度的“人性化”是現代法治的根本要求之一。在我國，刑訊逼供現象雖得到一定的控制，但在一定區域仍然存在，威逼、利誘、欺騙等不正當的取證方法普遍存在，這對於中國走現代法治化的道路是相當危險的。同時，辦案制度的人性化還是控制職務犯罪的根本方法之一，根據最高人民檢察院在廣東珠海試行“人性化辦案”的效果來看，該院所查處的職務犯罪中，實現了四個百分之百，再犯罪、上訴、投訴、及無罪判決均為零。由此可見，在辦案過程中，採取人性化的措施，不僅能從根本上杜絕刑訊逼供、威逼利誘現象，而且對於職務犯罪控制也起着相當大的作用。因此筆者提出辦案制度的“人性化”建議，就是希望檢察機關在查處職務犯罪過程中，不僅要走合法取證的道路，而且要尊重當事人的“主體性權利”，尊重其人格。這是中國現代法治化的必然趨勢！ 五、結語 隨着人們對刑事訴訟價值追求的多元化，強調有罪必罰、從而有罪必訴的訴訟觀將逐漸讓位於把預防主義的刑罰思想以及非刑罰化、輕刑化緊密聯繫在一起，並且注重目的性，實現具體正義的訴訟觀。檢察機關的自由裁量權充分體現了社會注重特殊預防和控制的傾向，面對職務犯罪愈加嚴峻複雜的形式，尤其應當發揮其針對性作用。以上論述，通過考察檢察機關自由裁量權對控制職務犯罪的實踐價值，探討其在重新配製司法資源、提高司法效率及實現刑罰功能方面的作用，希望能對運用、發展檢察機關的自由裁量權，推進我國的反～鬥爭和法治化進程，給出一些新的工作思路。